4.2.1 מגבלות טענת ה- price... one monopoly המקרה שבו הספק אינו מרוויח רק מתשלומים קבועים: טענת ה-"אם עשיתי זאת, סימן שזה יעיל"

Transcription

1 הכתבת מחיר מיappleימום אחרי שופרסל * דיויד גילה תוכן עappleייappleים.1 מבוא האם על הכתבת מחיר מינימום חלות החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק? הגישה הרווחת עד לפסק הדין בעניין שופרסל הגישה שעולה מפסק הדין בעניין שופרסל פרשנות 2 (א) לחוק והחלתו על הכתבת מחיר מינימום הניתוח הכלכלי של הכתבת מחיר מינימום ההבדלים העיקריים בין הכתבת מחיר מינימום לבין הסדרים אנכיים אחרים המקרה שבו הספק מרוויח רק מתשלומים קבועים שמשלמים לו הקמעונאים-טענת ה one monopoly price מגבלות טענת ה- price... one monopoly המקרה שבו הספק אינו מרוויח רק מתשלומים קבועים: טענת ה-"אם עשיתי זאת, סימן שזה יעיל" מגבלות טענת ה-"אם עשיתי זאת סימן שזה יעיל" אפשרות קיומה של בעיית ההתחייבות גם כאשר הספק אינו מרוויח רק מתשלומים קבועים הקלה על קרטל סמוי בין הספקים העלאת המחיר גם ללא קרטל סמוי בין הספקים אפקט טורפני על ספקים מתחרים חשש לפגיעה בכושרם התחרותי של קמעונאים יעילים האם כאשר הלקוח אינו קמעונאי הכתבת מחיר מינימום ראויה לטיפול מקל יותר? האם כאשר הקמעונאי הוא בלעדי יש מקום לגישה מקלה יותר או פטור מוחלט? מחיר מומלץ סיכום * פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב. ברצוני להודות לעוזר המחקר ליאור פרנק על עזרתו הרבה והערותיו מאירות העיניים. נמסר לצורך פרסום ב-"ספר רובינשטיין", 2017.

2 1. מבוא פסק הדין בעappleיין ע"פ 5823/14 שופרסל 'apple מדיappleת ישראל, 1 היווה ציון דרך מרכזי בכל הappleוגע לappleיתוחם של הסדרים בין ספק ללקוח כהסדרים כובלים. הדין החל על הסדרים בין מתחרים ("הסדרים אופקיים") הוא מובהק יחסית. לא כך הדין החל על הסדרים בין ספק ללקוח ("הסדרים אappleכיים") כגון הסדרים בין ספק לבין קמעוappleאי המוכר לצרכappleים את המוצר של הספק, או בין יצרן של חומר גלם לבין יצרן המשתמשבחומר הגלם לשם ייצור מוצר, או בין ספק של תשומה, כגון שירותי appleיקיון או גז טבעי, לבין פירמה המשתמשת בתשומה לצורך עסקה. ליתר דיוק, הממוappleה על הגבלים עסקיים (להלן: "הממוappleה") הסדיר, באמצעות חקיקת משappleה מכוח חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח 1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים" או "החוק"), במידה רבה את הדין החל על רוב ההסדרים האappleכיים (כגון הסדרי בלעדיות, הסדר לקוח מועדף, הכתבת מחירי מקסימום, וכיוצא באלו). בפרט, הממוappleה הכפיף את רוב ההסדרים האappleכיים לכלל ליברלי יחסית, הדורש appleיתוח מעמיק של הפגיעה של ההסדר בתחרות בשוק על מappleת לגappleותו כהסדר כובל אסור. אולם, הממוappleה החריג ממשטר ליברלי זה סוג אחד של הסדר אappleכי: המקרה שבו ספק מכתיב ללקוח שלו מחיר מיappleימום שאסור ללקוח לגבות מתחתיו (ומקרים אappleלוגיים למקרה זה). כזה הוא, למשל, מקרה שבו ספק המוכר מוצר לקמעוappleאי, במטרה שהקמעוappleאי ימכור אותו הלאה לצרכן, מכתיב לקמעוappleאי שאסור לו לגבות מהצרכן פחות מהמחיר הappleקוב שappleקבע בהסדר ("הסדר הכתבת מחיר מיappleימום"). התוצאה היא שגורלו של הסדר להכתבת מחיר מיappleימום appleחרץ על פי סעיפי החוק הרלווappleטיים, ועל כן תלוי בפרשappleותם, שאיappleappleה טריוויאלית כלל ועיקר. בהתאם, במאמר זה אappleתח מהו הדין הראוי והמצוי החל על הסדרים להכתבת מחיר מיappleימום, בפרט לאור פסק דין שופרסל. כשלעצמו בתוך כך, אטען כי הדין הראוי בappleוגע להכתבת מחיר מיappleימום הוא שהסדר מעין זה יהיה אסור (קרי, אסור,(per se ללא צורך בעריכת appleיתוח שוק מעמיק המראה את פגיעתו של ההסדר בתחרות, וזאת מכוח החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2 (ב) לחוק ההגבלים העסקיים. על פי פסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין בעappleיין שופרסל, בעוד שבמרבית המקרים הסדרים אappleכיים יידוappleו לפי סעיף 2 (א) לחוק ההגבלים העסקיים, הדורש להראות פגיעה מסתברת בתחרות, צריך להיות חריג 1 ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ 'apple מדיappleת ישראל (פורסם בappleבו, ) (להלן: "פסק דין שופרסל"). 2

3 שבו הסדרים אappleכיים פוגעappleיים במיוחד יהיו אסורים על פי החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק. כדברי המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין בפסק דיappleו המאלף בעappleיין שופרסל, החריג כולל מקרים שבהם "הפגיעה התחרותית הפוטappleציאלית היא כה מובappleת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא appleמוך עד מאוד, כך שאין appleחוצה בחיappleה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות...". 2 מאמר זה מראה שהפגיעה בתחרות הפוטappleציאלית בהכתבת מחיר מיappleימום היא מספיק מובappleת מאליה ומובהקת, ואילו הערך הכלכלי החיובי של הסדר מסוג זה, הלכה למעשה, הוא מספיק appleמוך, ואיappleו שוappleה, מהערך הכלכלי החיובי שאפשר לטעון לגבי הסדרים בין מתחרים לבין עצמם (אשר באופן טיפוסי, appleתפשים כפוגעappleיים יותר מהסדרים אappleכיים), על מappleת להכתים הכתבת מחיר מיappleימום אוטומטית כהסדר כובל במסגרת החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק ההגבלים העסקיים. שאר המאמר בappleוי כדלהלן: פרק 2 מסביר מדוע ראוי שהחזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק יחולו על הכתבת מחיר מיappleימום, ומדוע גישה זו עקבית עם פסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין בעappleיין שופרסל. בפרק 3 אappleי מappleתח מהי הפרשappleות הappleכוappleה של סעיף לחוק 2 (א) ההגבלים העסקיים, המגדיר הסדר כובל על פי פגיעתו המסתברת בתחרות, כיצד הדבר משליך על הכתבת מחיר מיappleימום, ואיזו פרשappleות של הסעיף הapple "ל עולה מפסק דין שופרסל. פרק 4 כולל את הappleיתוח הכלכלי של הכתבת מחיר מיappleימום. הוא מסביר מאילו בחיappleות הכתבת מחיר מיappleימום שוappleה מהסדרים אappleכיים אחרים, באופן המצדיק החרגתה מהכלל היותר ליברלי החל על שאר ההסדרים האappleכיים, ומפרט את הטעappleות הכלכליות לפגיעה בתחרות בהכתבת מחיר מיappleימום, את הטעappleות הכלכליות שappleיתן לטעון לטובת ההסדר, ואת המגבלות החשובות של הטעappleות הללו. בהמשך הפרק אappleי מראה שאין סיבה להקל באופן גורף עם הכתבת מחיר מיappleימום כאשר המחיר המוכתב איappleו המחיר לצרכן, או כאשר הלקוח שלו מוכתב מחיר המיappleימום הוא לקוח בלעדי של הספק. לבסוף, אappleי מראה כי גם מחיר מומלץ בין ספק ללקוח יכול לפגוע בתחרות, ומסביר מדוע הדוקטריappleה הקיימת במסגרת דיappleי ההגבלים העסקיים מכריעה כי המלצה טהורה בין ספק ללקוח איappleה מהווה הסדר כובל. 3 2 ראו פסק דין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, בפסקה פו לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. 3 לצורך בהירות הappleיסוח, אקרא למוכר "ספק", וללקוחות "קמעוappleאים", אולם, אלא אם ייאמר אחרת, הappleיתוח חל על כל סיטואציה שבה ספק מכתיב ללקוחותיו מחיר מיappleימום שאסור להם לגבות מלקוחותיהם הם פחות ממappleו, גם כאשר הלקוח איappleו קמעוappleאי. 3

4 ( ב( 2 2. האם על הכתבת מחיר מינימום חלות לחוק? החזקות החלוטות של סעיף 2.1 הגישה הרווחת עד לפסק הדין בעניין שופרסל כידוע, הסדר כובל מוגדר בחוק ההגבלים העסקיים, באמצעות שappleי תתי סעיפים, האחד מחמיר פחות, ואילו השappleי מחמיר יותר. סעיף 2 (א), לחוק ההגבלים העסקיים, המחמיר פחות, מגדיר הסדר כובל כ: "הסדר הappleעשה בין בappleי אדם המappleהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למappleוע או להפחית את התחרות בעסקים ביappleו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או ביappleו לבין אדם שאיappleו צד להסדר." אם כך, על מappleת שהסדר יהא כובל לפי סעיף 2 (א) לחוק, יש להראות פגיעה מסתברת בתחרות בעסקים. 4 אולם בappleוסף, קובע סעיף 2 (ב) לחוק, המחמיר יותר, באופן קוappleקרטי כי: "מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה appleוגעת לאחד העappleייappleים הבאים: (1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם; (2) הריווח שיופק; (3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האappleשים או סוג האappleשים שעמם יעסקו; (4) כמות הappleכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם." סעיף 2 (ב) לחוק פורש בפסיקה כקובע חזקות חלוטות לקיומו של הסדר כובל. הווה אומר, אם הסדר appleכappleס לגדר אחד מסוגי ההסדרים הappleקובים בסעיף קטן (ב), הרי שאז אין צורך להראות פגיעה מסתברת 4 אחת מהתרומות הרבות של פסק הדין בעappleיין שופרסל היא שהוא הבהיר, אחת ולתמיד, שהפגיעה המסתברת בתחרות לא חייבת להיות בשוק של הצד שהגביל עצמו, כפי שלכאורה appleיתן לטעון שמכווappleת לשוappleו של הסעיף. ראו: פסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין בעappleיין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, בפסקאות מה-מו. בכך מאמץ פסק הדין את עמדתי ב- דיויד גילה "כבילה הפוגעת בתחרות בין הצד הappleהappleה ממappleה למתחריו" עיוappleי משפט כח, 517 ( 2004 )(להלן: "גילה 'כבילה הפוגעת בתחרות'"). 4

5 ב( בתחרות על מappleת שההסדר יהא כובל, אלא מappleיחים פגיעה מעין זו באופן אוטומטי, ללא כל צורך בעריכת בדיקה עובדתית או כלכלית appleוספת. 5 הגישה המסורתית של רשות ההגבלים העסקיים, כמו גם של מרבית הפסיקה, כלפי תחולת סעיף 2 (ב) של חוק ההגבלים העסקיים על הסדרים אappleכיים, הייתה כי החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) חלות גם על הסדרים אappleכיים. כאמור לעיל, "הסדרים אappleכיים" הם הסדרים בין ספק לבין לקוח, כגון בין ספק של טובין לקמעוappleאי הרוכש את הטובין מהספק ומוכר אותם הלאה לצרכן, או בין ספק של חומר גלם לבין יצרן שמשתמש בחומר הגלם, או בין ספק של תשומה (כגון שירותי חשמל או שירותי appleיקיון) לבין מי שמשתמש באותה התשומה לצורך עסקו. כך, למשל, בפרשת תחappleות התדלוק, שדappleה בהסדר לרכישה בלעדית בין תחappleות תדלוק לבין חברות לשיווק דלק, שלפיו התחappleה התחייבה שלא לרכוש מחברת דלק מתחרה במשך תקופה מסוימת, appleקבע כי הסדר כזה appleכappleס לגדר החזקה החלוטה של סעיף 2 (ב)( 3 ) לחוק, בהיותו "חלוקת שוק", למרות שמדובר בהסדר אappleכי. 6 באופן דומה, הסדר להכתבת מחיר מיappleימום בין ספק ללקוח, למרות היותו אappleכי, פורש באופן מסורתי כappleכappleס לגדר סעיף 2 (ב)( 1 ) של חוק ההגבלים העסקיים (כבילה לגבי המחיר). 7 כותב שורות אלה ביקר, בזמappleו, את הגישה המסורתית במאמריו האקדמיים, וappleיסה לשכappleע, על דרך הפרשappleות היצירתית הלא לשוappleית של סעיף 2 (ב) לחוק, כי יש להימappleע מלהחיל אותו על הסדרים אappleכיים. 8 אולם, עד לפרשת שופרסל, שתידון להלן, לא היתה הכרעה בבית המשפט העליון לגבי סוגיה 5 ראו: דapple "א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ 'apple שף הים (1994) בע"מ (פורסם בappleבו, ). ראו גם בהקשר זה את פסק דיappleו של השופט הappleדל בעappleיין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 2, המאמץ את גישת בית המשפט העליון בעappleיין טבעול בדבר עצם העובדה כי סעיף 2 (ב) של חוק ההגבלים העסקיים קובע חזקות חלוטות לקיומו של הסדר כובל. 6 ראו: קביעה לפי סעיף 43 (א) לחוק ההגבלים העסקיים, בדבר הסדר הכובל בהסכמי הבלעדיות בין חברת הדלק לבין מפעילי תחappleות תידלוק ( ) הגבלים עסקיים , בעמוד 15: "אכן, הסכמי החברות [קרי ההסכמים שבין תחappleות תדלוק לבין חברות לשיווק דלק, ד"ג] הקובעים בלעדיות בקappleיית מוצרים [קרי מוצרי דלק, ד"ג], appleיכר בעליל שהם כוללים כבילה באשר ל"אappleשים... שעמם יעסקו" מפעילי התחappleות, ולכן הם appleופלים בגדר סעיף 2 (ב) (3) לחוק ההגבלים"; כך אף קבע בית הדין להגבלים עסקיים במסגרת פסק דיappleו- ה"ע 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ 'apple הממוappleה על הגבלים עסקיים ואח' (פורסם בappleבו, ), בעappleיין ההסדרים האappleכיים הכובלים שבין חברת דלק לבין מפעילי תחappleות התידלוק (פסקה 67): "במשפט הישראלי appleופלים הסכמי בלעדיות אappleכיים חד-צדדיים, בהם מתחייב אחד הצדדים להסכם (המפיץ) לרכוש את כל צרכיו מהצד השappleי להסכם (הספק) ולא מאחר זולתו, בגדרו של סעיף )(3) 2 לחוק, בהיות הכבילה שבהם appleוגעת ל"חלוקת השוק, כולו או חלקו,... לפי האappleשים או סוג האappleשים שעמם יעסקו." ראו גם את פסק דיappleה של השופטת (כתוארה אז) appleאור בעappleיין רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ 'apple קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיappleיום זכוכית ופרזול בע"מ ואח' (פורסם בappleבו, )(להלן: "פרשת אקסטל"), אשר קבעה, בדעת יחיד, כי סעיף 2 (ב) לחוק ההגבלים העסקיים איappleappleו מבחין בין הסדר אופקי לבין הסדר אappleכי, ולמעשה חל על שappleיהם (ראו פסקאות 9-11 לפסק דיappleה של השופטת appleאור). יצוין, כי השופטת appleאור חזרה על גישתה זו, לפיה סעיף 2 (ב) חל גם על הסדרים אappleכיים, בעappleיין ע"א 6343/11 הולappleדיה המרכז להappleדסת השיappleה בע"מ ואח' 'apple הממוappleה על הגבלים עסקיים ואח' (פורסם בappleבו, ), בפסקאות ראו בהקשר זה: ת"פ (י-ם) 1142/01 מדיappleת ישראל 'apple ראובן שולשטיין (פורסם בappleבו, )(להלן: "עappleיין שולשטיין"); ת"פ (י-ם) 1274/00 מדיappleת ישראל 'apple מודגל בע"מ ואח' (פורסם בappleבו, ). 8 ראו: דיויד גילה "האם ראוי לפרוץ את סכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד-הוק? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאappleכיים" עיוappleי משפט כז( 3 ) (2004); 751 גילה "כבילה הפוגעת בתחרות", ה"ש 4 לעיל, בעמוד 5

6 זו. בפרשת אקסטל, 9 השאלה הושארה בצריך עיון, לאחר שהשופטים טירקל וappleאור appleחלקו בשאלה זו. השופט טירקל גרס כי יש לאמץ את העמדה לפיה סעיף 2 (ב) לחוק איappleו חל על הסדרים אappleכיים. מappleגד, השופטת (כתוארה אז) appleאור גרסה כי אין מקום להכappleיס ללשון סעיף 2 (ב) את מה שאין בו, ועל כן יש להחילו, כלשוappleו, גם על הסדרים אappleכיים. וכדברי השופטת (כתוארה אז) appleאור: "סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, שצוטט לעיל, איappleו מבחין בין הסדרים אופקיים והסדרים אappleכיים. הקסם כל ועם לדעתי, האבחappleה את להכappleיס appleוכל לא שבהצעה, המוצעת בדרך של פרשappleות." 10 לדידה של השופטת appleאור, רק המחוקק מוסמך ויכול לקבוע כי סעיף 2 (ב) של חוק ההגבלים העסקיים איappleו חל על הסדרים אappleכיים: "ואולם, חברי מציע לappleו לקרוא אל תוך סעיף 2 לחוק, המגדיר מהו הסדר כובל, הבחappleות [בין הסדר אופקי להסדר אappleכי- ד"ג] שאין להן, לדעתי, עיגון בלשוappleו של החוק. הצעה זוקשהלי, כאמור, לקבל. הצעה זו ראויה לעיוappleו של המחוקק. את ההסדר הכולל יצר המחוקק, והוא, ורק הוא, המוסמך לשappleותו." 11 ראוי לציין, כי מלבד קביעתה זו כי סעיף 2 (ב) לחוק חל גם על הסדרים אappleכיים, השופטת appleאור הוסיפה בפסק דיappleה, כי עצם העובדה שסעיף 2 (ב) קובע חזקות חלוטות, מגלמת יתרוappleות בלתי מבוטלים עבור בתי המשפט האזרחיים (להבדיל מטריבוappleל מומחה כגון בית הדין להגבלים עסקיים), אשר appleדרשים להתמודד עם סוגיות כלכליות סבוכות, עת הם דappleים בשאלה מהו הסדר כובל, שאיappleן appleמצאות בהכרח בתחום מומחיותם. זאת בappleיגוד לבית הדין להגבלים עסקיים אשר מורגל בבירור סוגיות כלכליות מעין אלה. כלומר, לדידה של השופטת appleאור, החזקות החלוטות שבסעיף 2 (ב) לחוק מקלות על בתי המשפט האזרחיים את בירורן של הסוגיות הappleוגעות לappleיתוחם של הסדרים כובלים, ובכלל זה הסדרים כובלים אappleכיים. וכלשוappleה של השופטת appleאור: 524; דיויד גילה ויוסף שפיגל "הסדרים אappleכיים" appleיתוח משפטי וכלכלי של דיappleי ההגבלים העסקיים כרך א' 323, בעמודים (תשס"ח )(להלן: " גילה ושפיגל 'הסדרים אappleכיים'"); דיויד גילה "תמורות בהתייחסות להסדרים כובלים אappleכיים" המשפט י"ג (2008), 47 בעמוד ר' פרשת אקסטל, ה"ש 6 לעיל. שם, פסקה 9 לפסק דיappleה של השופטת appleאור שם, פסקה 11 לפסק דיappleה של השופטת appleאור. 6

7 ב( "אוסיף ואומר כי בעיappleי יש יתרוappleותרבים לקביעתסוגיעappleייappleיםשלגביהם ישappleה חזקה חלוטה בדבר קיומו של הסדר כובל, כפי שappleפסק בפרשת טבעול. בבית הדין להגבלים עסקיים appleשמעים לא אחת מומחים העוסקים בשאלה שאיappleה פשוטה כשלעצמה מה השפעתו של הסדר זה או אחר על התחרות. ההליך האזרחי ה"רגיל" איappleו מתאים לכך. גילה מצביע במאמרו, תוך ביקורת, על כך שבפרשת חappleיות לא appleעשה appleיתוח כלכלי של השפעת ההסדר שappleדון שם על התחרות. הוא מציג שאלות בהן לא עסק בית המשפט בפרשת חappleיות, כגון מהו שוק המוצר הרלבappleטי; האם השוק הרלבappleטי הוא לא מקומי באופיו; מיהם המתחרים המשמעותיים בשוק שאלות באלה כיוצא וכל הרלבappleטי שבית הדין להגבלים עסקייםמורגל בהן. אלו שאלות מורכבות "הצורכות" זמן שיפוטי חזקות מועט. לא חלוטות, והכל במקרים הראויים, יש היקף את לצמצם כדי בהן הבירור בהליך השיפוטי "הרגיל" ולהקל עליו." 12 כך גם באשר להיקפן וטיבן של החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2 (ב) לחוק, קבעה השופטת appleאור כי שאלה זו appleתוappleה לשיקולו של המחוקק, ואל לו לבית המשפט להתערב בכך: ( לחוק אכן "אם יש צורך בחשיבה חדשה בשאלה אם אכן כל החזקות שבסעיף 2 טובות וראויות הן, זהו עappleין למחוקק ולא לבית המשפט לעappleות בו. בית המשפט איappleו יכול לא להוסיף ולא לגרוע. גם קביעה שיש לתת לחוק פרשappleות מצמצמת אין בה, כשלעצמה, כדי להציב פתרון כולל וקוהרappleטי לשאלה מהו (ומה איappleappleו) הסדר כובל." 13 על כן, ובשים לב לדברים אלה, appleיתחה השופטת appleאור את ההסדר האappleכי שבפרשת אקסטל באספקלריה של סעיף 2 (ב) של חוק ההגבלים העסקיים, והחזקות החלוטות הקבועות בו, וקבעה לבסוף כי אכן מדובר בהסדר כובל. בזמן כהוappleתי כממוappleה על הגבלים עסקיים (בין השappleים 2011 ל ), אכן חוקקappleו את פטור (להלן: "הפטור האappleכי"), הסוג להסדרים שאיappleם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות 14 הקובע כי הסדר שאיappleו אופקי (הווה אומר, בראש וראשוappleה, הסדרים אappleכיים) יהיה אסור, כפוף לחריג חשוב 12 שם, פסקה 12 לפסק דיappleה של השופטת appleאור בפרשת אקסטל. 13 שם. 14 כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאיappleם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות), התשע"ג זמין בקישור:. 7

8 שמיד appleזכיר, רק אם הוא מעלה חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק, או שהוא "עירום" (הווה אומר, עיקרו בהפחתת התחרות או מappleיעתה). מבחיappleה זו יישמappleו, באמצעות פטור הסוג, את הגישה הליברלית יותר כלפי הסדרים אappleכיים שטעappleתי לה במאמריי מלפappleי הכהוappleה כממוappleה על הגבלים עסקיים. אולם, בappleיגוד למאמריי הappleזכרים מלפappleי התפקיד, במהלך הכהוappleה כממוappleה על הגבלים עסקיים appleוכחתי לדעת כי הסדר להכתבת מחיר מיappleימום הוא מקרה מיוחד המצריך טיפול משפטי מחמיר יותר, וזאת מהסיבות המפורטות בפרק 4 להלן. מבחיappleות רבות, הוספת appleקודת הראות של מי שמופקד על אכיפת החוק מספקת פרספקטיבה טובה יותר מזו של מי שהוא רק איש אקדמיה לגבי הדין הראוי. לו. 15 בהתאם, החרגappleו מהפטור האappleכי הסדר להכתבת מחיר מיappleימום, והסדרים אappleלוגיים מטרתappleו הייתה בזמappleו להחיל על הכתבת מחיר מיappleימום את החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב)( 1 ) לחוק, שעל פי הפסיקה המסורתית באותה עת חל על הסדרים מעין אלה. אכן, במהלך אותן שappleים, החלappleו חזקה חלוטה זו על מספר מקרים של הכתבת מחיר מיappleימום. כך למשל, בעappleיין ההסדר שבין וי.אפ. לבין קמעוappleאים שוappleים, 16 ביקשה חברת וי.אפ., העוסקת בייבוא, שיווק והפצת מוצרי הלבשה והappleעלה בישראל, להכתיב לקמעוappleאים שוappleים מחיר מיappleימום לצרכן בעבור מוצרים אלו. appleקודת המוצא של הממוappleה הייתה כי מדובר בהסדר כובל על פי החזקה החלוטה של סעיף 2 (ב)( 1 ). כך גם לגבי ההסדר שבין מעברות לדיפלומט, 17 אשר עסק בהפצת מוצרי מזון המיועדים לבעלי חיים המיוצרים על ידי מעברות, באמצעות המפיצה דיפלומט, כלל כבילת מחיר מיappleימום למוצרים אלו. בעקבות דין ודברים שקיימה רשות ההגבלים העסקיים עם הצדדים להסדר, ההסדר תוקן באופן שכבילת מחיר המיappleימום הוסרה כליל, ורק לאחר מכן זכה ההסדר לקבלת פטור. שוב, appleקודת המוצא היתה כי מדובר בהסדר כובל על פי החזקה החלוטה של סעיף 2 (ב)( 1 ). למרות החרגת תחולת הפטור האappleכי מהכתבת מחיר מיappleימום, הסדר מעין זה עדיין יכול ליהappleות מכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) (הוראת שעה), תשס"ו- 15 מפטור הסוג הוחרגה "כבילת מחיר" שהוגדרה כ-"כבילה בהסדר בין ספק של טובין לבין רוכש של טובין הappleוגעת למחיר שבו יימכרו טובין כלשהם בידי רוכש כלשהו, למעט כבילה המגבילה העלאה של מחיר שיימכרו בו טובין בידי רוכש כאמור". ראו בהקשר זה גם את דברי ההסבר לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאיappleם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסויימות), התשע"ג זמין בקישור:, בפסקה החלטה בדבר אי מתן פטור מאישור הסדר כובל להסדר שבין וי.אפ. ישראל (אפארל) בע"מ לבין קמעוappleאים ומשווקים שוappleים, הגבלים עסקיים ( ). 17 החלטה בעappleיין מתן הפטור מאישור הסדר כובל להסדר בין החברות: מוצרי מעברות בע"מ דיפלומט מפיצים (1968) בע"מ הגבלים עסקיים ( ). 8

9 , הפוטרים, על פי סעיף 2(1) שלהם, הסדר שבו appleתח השוק של הספק איappleו עולה על 15% בשוק שלו, וappleתח השוק של הקמעוappleאי בשוק הרלווappleטי שלו גם הוא איappleו עולה על 19 15%. 2.2 הגישה שעולה מפסק הדין בעניין שופרסל בעappleיין שופרסל, לא הוכרעה סופית השאלה האם הכתבת מחיר מיappleימום באה בגדר החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק אם לאו. בפרט, פסק דיappleו המאלף של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין, קובע, בדעת יחיד, כי קיים חריג, שלפיו הסדר אappleכי יבוא בכל זאת בגדרי החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק. כדברי השופט רוביappleשטיין: 20 "קוappleקרטית, עליappleו לשאול את עצמappleו מהי הפרשappleות ההולמת את תכליתו העיקרית של החוק הבטחת התחרות במשק והגדלת הרווחה החברתית והאם פרשappleות זו עולה בקappleה אחד עם לשון החוק. סבורappleי, appleוכח ההבדלים המהותיים [בין הסדרים אופקיים לבין הסדרים אappleכיים] עליהם עמדappleו, כי על בתי המשפט והממוappleה לעשות שימוש זהיר בהחלת סעיף 2 (ב) על הסדרים אappleכיים מטבעם, וככלל לבחappleם תחת סעיף 2 (א), הייappleו בהתאם לעלילות פגיעתם בתחרות. זאת ככלל למעט מקרים חריגים במיוחד, אשר לא appleיתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטappleציאלית היא כה מובappleת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא appleמוך עד מאוד, כך שאין appleחוצה בחיappleה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות... כאמור, לא appleיתן ליצור רשימה ממצה מראש, וההסדרים השוappleים ייבחappleו ממקרה למקרה. ועוד הערה: על בית המשפט להשקיע מאמץ בבדיקת התשתית העובדתית הספציפית, כדי 18 ק"ת תשס"ו מס' אך ראו ההחרגות החלות כאשר הספק או הקמעונאי הם בעל מונופולין בשוק המוצר או שוק משיק, בסעיף 3(1) לפטור הסוג, שם ר' פסק דין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, בפסקה פה לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. כאן המקום לציין, כי בדומה לגישתו זו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין בעappleיין שופרסל, גם בית המשפט המחוזי בירושלים בעappleיין ת"א (י-ם) ג'אן יבוא ושיווק חלפים לרכב בע"מ 'apple דוד לוביappleסקי בע"מ ואח' (פורסם בappleבו, ) גרס, בפסקה 114, כי אין מקום לשלול באופן גורף ומוחלט את תחולת סעיף 2 (ב) של חוק ההגבלים העסקיים על הסדרים אappleכיים (הגם שההסדר הספציפי שappleידון שם לא עסק בהכתבת מחיר מיappleימום). הווה אומר, גם בית המשפט המחוזי סבור כי במקרים מסוימים, סעיף 2 (ב) אכן יחול גם על הסדרים אappleכיים, וככל שהסדרים אלה איappleם חוסים תחת פטור סוג כלשהו, הרי שיצריכו קבלת אישור מראש מאת מערך הפיקוח על הגבלים עסקיים.

10 שאותה "הappleחה" במקרי ההסדר האappleכי לא תהפוך לרועץ ולמדרון חלקלק, ולגדרי אותו כלל ישתחלו גם מקרים שמקומם בשורת החריגים." עוד מוסיף המשappleה לappleשיאה כי המקרה שבפappleי בית המשפט, קרי- פרשת שופרסל עצמה, appleמצא במסגרת אותו החריג, ומדובר, כפי שבית המשפט המחוזי הכריע באותו עappleיין, 21 בהסדר כובל אשר בא במסגרת החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק. כדברי המשappleה לappleשיאה: 22 "... לדידי, בהתאם לאמור, ההסדר אותו appleיסו המערערים לערוך בעappleייappleappleו בא במובהק בגדרי החריג האמור, שכן אין בו ולא דבר פרט לappleיסיון לפגוע בתחרות בין שתי קמעוappleאיות מתחרות, שופרסל ומגה; למעשה, העובדה שהיוזמת של ההסדר היא שופרסל, אשר ביקשה להגביל את התחרות עם מגה מתחרתה הישירה, באמצעות הספקים, מביאה לכך כי אילו היה מתגבש ההסדר, השפעתו במישור האופקי היתה מיידית, ולמעשה ההבדל ביappleו לבין הסדר אופקי של ממש, היה מזערי... המערערים לא הציגו הסבר מתקבל על הדעת, תחרותי או אחר, לעצם ההסדר אותו appleיסו להשיג, פרט להסדר שמטרתו היחידה פגיעה בתחרות; וכאמור מעלה, אין לקבל את טעappleת ה"הגappleה על המותג" שהוצגה על-ידי המערערים.... יתרה מכך, סבורappleי כי במסגרת הדין הישראלי appleיתן לקבוע שככלל, כאשר עappleייappleappleו בהסדר בו מappleסה קמעוappleאי (או מפיץ, משווק וכיוצא באלה) להוביל להפסקת ההתקשרות בין ספק (או יבואן, יצרן וכיוצא באלה) לבין קמעוappleאי מתחרה, וכמובן כאשר מדובר בappleיסיון להעלאת המחירים בהם ימכור הקמעוappleאי את המוצרים לציבור, יש לקבוע כי ההסדר בא בגדרי סעיף 2 (ב) לחוק והוא פסול מעיקרו אף ללא בחיappleה תחרותית של ממש." כאן המקום להיזכר מה בדיוק עשו שופרסל ובכיריה שהוביל את רשות ההגבלים העסקיים לappleקוט בהליך פלילי כappleגדם. תמצית הדברים היא כדלהלן: רשת שופרסל תכappleappleה לצאת במבצע לכבוד חג החappleוכה שבו תוזיל מספר מוצרים בולטים. כפי שהיה מקובל באותה התקופה, טרם החוק appleחקק לקידום התחרות בעappleף המזון, 23 המבצע המתוכappleן היה בתיאום עם ספקי אותם המוצרים. אלא שהתחוור לבכירי 21 ת"פ (י-ם) 118/10 מדיappleת ישראל 'apple שופרסל בע"מ ואח' (פורסם בappleבו, ). 22 פסק דין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, בפסקאות פו-פז לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. 23 חוק קידום התחרות בעappleף המזון, התשע"ד 2014 (להלן: "חוק המזון"). על פי סעיף 7 (א)( 3 )(א) לחוק המזון, אסור ל- "ספק גדול" כהגדרתו באותו החוק, להיות מעורב בappleקיבת מחיר לצרכן שהקמעוappleאי ימכור בו את המוצרים. 10

11 רשת שופרסל שרשת מגה, המתחרה, יצאה במבצע חappleוכה עם הappleחות מפליגות עוד יותר במכירת מוצרי אותם ספקים. בהתאם, מappleכ"ל רשת שופרסל התקשר אל אותם ספקים, ועל פי כתב האישום והכרעת בית המשפט, appleיסה להגיע איתם להסדר לפיו אותם ספקים יפעלו להפסקת המבצע במגה. אם כך, מטרת שופרסל הייתה לגרום לכך שמבצע החappleוכה של מגה לא יהיה זול יותר ממבצע החappleוכה המתוכappleן של שופרסל. בהתאם, מבחיappleה מסוימת, ההסדר הappleדון בפרשת שופרסל חמור יותר מהסדר "רגיל" להכתבת מחיר מיappleימום, משום שהיוזמה להסדר באה מקמעוappleאי ולא מספק. בהכתבת מחיר מיappleימום "רגילה", היוזמה להסדר באה, באופן טיפוסי, מהספק: הוא זה אשר מכתיב לקמעוappleאים איזה מחיר הללו יגבו מהצרכappleים ואיappleו מרשה להם לגבות מתחתיו. כאמור, בהסדר שappleדון בפרשת שופרסל, היוזמה להסדר באה דווקא מאחד הקמעוappleאים שופרסל שביקשה מהספקים להכתיב לרשת מגה המתחרה כי זו תעלה מחירים. אולם, הסתכלות קרובה יותר על ההתappleהגות בפרשת שופרסל מצביעה על כך שהיא קרובה יותר להכתבת מחיר מיappleימום "רגילה" מאשר appleראה ממבט ראשון. זאת משום שכמתואר לעיל, המחיר לצרכן ששופרסל רצתה שהספקים יכתיבו למגה הוא אותו המחיר לצרכן שתואם בין שופרסל לבין אותם הספקים במבצע חappleוכה הפחות עמוק ששופרסל חפצה להשיק. אם כך, על פappleי הדברים, מבחיappleת ההשפעה של ההסדר בפרשת שופרסל על הצרכן, כמוהו כהכתבת מחיר מיappleימום רגילה, שבה הספקים מכתיבים למגה את אותו המחיר שהם תאמו לפappleי כן עם שופרסל שזו תגבה על מוצריהם במבצע חappleוכה של הרשת. אכן, כפי שיוסבר בפרק 4 להלן, אחד הפרמטרים המרכזיים המצדיקים טיפול מחמיר יותר בהסדר אופקי יחסית להסדר אappleכי הוא שבמקרים רבים המתחרים, ביappleם לבין עצמם, היו מעדיפים לקבוע מחיר לצרכן גבוה יותר מאשר המחיר לצרכן שהספק היה רוצה לקבוע. אם appleיישם תובappleה זו על הappleיתוח הappleוכחי, אילו שופרסל ומגה היו מגיעות להסדר אחת עם השappleייה בדבר המחיר לצרכן שהן יגבו על מוצרי הספקים האמורים, בסיטואציות לא מעטות הן היו מעדיפות לקבוע מחיר יותר גבוה מאשר המחיר שאותם ספקים היו רוצים להכתיב לשופרסל ומגה בהכתבת מחיר מיappleימום רגילה. אלא שכאמור, מבט מעמיק על ההסדר שappleדון בפרשת שופרסל מראה כי בפרשה זו המחיר שappleגבה בסופו של דבר מהצרכן הוא לא המחיר שהיה appleובע מהסדר אופקי בין שופרסל לבין מגה, אלא אותו המחיר לצרכן שתאמה שופרסל עם הספקים במבצע החappleוכה הפחות עמוק ששופרסל התכווappleה להשיק. זו הסיבה, 11

12 לטעappleתי, שההסדר שappleדון בפרשת שופרסל, הסדר שלגישתו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין appleכappleס באופן מובהק לחזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק, עם כל החומרה שלו, דומה מבחיappleת השפעתו על הצרכן להכתבת מחיר מיappleימום רגילה. זאת ועוד, המשappleה לappleשיאה מתייחס בפסק דיappleו גם להסדר רגיל להכתבת מחיר מיappleימום, ועולה מדבריו שיש לשקול הכappleסת הסדר זה כשלעצמו לגדר אותו חריג, לפיו יחולו עליו החזקות החלוטות של 2 (ב) סעיף לחוק. המשappleה לappleשיאה מappleתח את פסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי בפרשת בו שופטי הרוב הכריעו כי הכתבת מחיר מיappleימום בארה"ב לא תהא עוד בגדר החזקה 24,Leegin החלוטה (איסור (per se שחלה עליו לפappleי כן. אלא שהכרעה זו של בית המשפט העליון האמריקאי הייתה על חודו של קול, והמשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין appleוטה לדעתי להסכים דווקא עם דעת המיעוט שם, שצוטטה על ידי המשappleה לappleשיאה כדלהלן: 25 The only safe predictions to make about today's decision are that it will likely raise the price of goods at retail and that it will create considerable legal turbulence as lower courts seek to develop workable principles (Justice Breyer, at p. 929)" לאחר דברים אלה, ואיזכור גישת השופט הappleדל בעappleיין שופרסל, הדומה לגישת שופטי הרוב בפרשת,Leegin מציין המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין כי: 26 "יתכן כי המציאות הישראלית appleוטה יותר לעבר עמדת המיעוט באותו עappleיין [עappleיין,[Leegin דהייappleו כי במקרה בו מתערב היצרן בשיקול הדעת של הקמעוappleאי על-ידי הכתבת מחיר מזערי לצרכן, יש לאסור זאת per se באמצעות החזקות החלוטות שבסעיף 2 (ב). מכל מקום, מדובר בסוגיה מורכבת, ועappleייappleappleו איappleו המקום להכריע בכך. לטעמי עליappleו להותיר לאחר פסק דין זה פתח, גם אם צר במובהק, לליבון סוגיות מורכבות אלה ואחרות, ככל שהappleסיבות יצריכו... חוששappleי כי לשיטת חברי משappleappleעל פתח צר זה, יוכרעו סוגיות שוappleות בטרם appleדוappleו לאשורן." 24.("Leegin "פרשת (להלן: Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007) 25 פסק דין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, בפסקה קיג לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. 26 שם, בפסקה קיד לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. 12

13 זאת ועוד, המשappleה לappleשיאה קובע כי החריג שבו הסדר אappleכי ייכלל בחזקות החלוטות חל גם כשמדובר בהסדר שאיappleו "עירום", קרי, גם כשלהסדר עשויים להיות הסברים "תמימים". כך, למשל, המשappleה לappleשיאה מציין כי אם לצדדים להסדר שappleכappleס לגדר החזקות החלוטות יש הסברים תמימים למה שעשו שגוברים על הפגיעה בתחרות, הם יכולים להגיש את ההסדר לפטור פרטappleי מאת הממוappleה או לאישורו של בית הדין להגבלים עסקיים, וזאת למרות שההסדר כשלעצמו appleכappleס לגדר החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק. 27 לעappleיות דעתי, יש לאמץ את מה שעולה מדבריו אלה של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין ולכלול גם הכתבת מחיר מיappleימום במסגרת החזקות החלוטות. מבחיappleה זו, יש להעדיף את הגישה האירופאית, האוסרת, עקרוappleית, על הכתבת מחיר מיappleימום,per se על פappleי זו האמריקאית, אשר העבירה בפרשת Leegin האמורה, כappleגד דעת מיעוט חזקה, הסדרים מסוג זה לכלל סבירות, הכפוף לappleיתוח שוק זאת ועוד, יש להעדיף את הגישה האירופאית זו על פappleי האמריקאית, במיוחד בשים לב מעמיק. 28 למאפייappleיה של מדיappleת ישראל מדיappleה קטappleה, עם שווקים ריכוזיים רבים, ובעיה מתועדת של יוקר מחיה, כאשר הסדרים מסוג זה עלולים לשמר ואף להחריף את אותו יוקר מחיה. 29 סיווג פרקטיקה תחת כלל סבירות, הדורש מהטוען להסדר כובל לבצע appleיתוח שוק מעמיק, ודורש ממappleו להראות כי לא קיימים יתרוappleות פרו צרכappleיים הגוברים על הפגיעה בתחרות, לעיתים קרובות חורץ את גורל התיק לטובת המשך קיומו של ההסדר הכובל. appleיתוח שוק מעמיק, או כלל סבירות, מעין זה, הוא מורכב מאוד. הפירמות המעורבות הן בעלות הידע הטוב ביותר לגבי פעילותן, והן בעלות המשאבים, וחזקה עליהן כי יביאו בפappleי בית המשפט את טובי המומחים שיappleסו להראות באותות ובמופתים appleיתוחים מורכבים מדוע הסדר הכתבת מחיר מיappleימום הappleדון איappleו עלול לפגוע בתחרות בשוק, ומדוע יש לו הצדקות פרו צרכappleיות רבות. 27 שם, בפסקה פח לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. ראו למשל בהקשר זה: Leegin?, Filippo Amato, RPM in the European Union: Any Developments Since 28.(2013) 11,Antitrust Chronicle ואת ההappleחיות של רשות התחרות של גרמappleיה, שפורסמו להערות הציבור לעappleיין הכתבת מחירים אappleכית בשוק המזון, ועולה מהן גישה מחמירה כלפי הסדרי הכתבת מחיר מיappleימום אappleכית: Guidance note on the prohibition of vertical price fixing in the brick-and-mortar food retail sector, sultation_guidance_note_prohibition_vertical_price_fixing_brickand_mortar_food_retail.pdf? blob=publ icationfile&v=8. ודוק: עובדה זו הועלתה אף על ידי המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין בפסק דין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, והוכרה כבעלת משקל 29 משמעותי המכריע את הכף לכך שהסדרים אappleכיים, אשר תוצאתם הישירה היא העלאת המחירים בהם ימכור הקמעוappleאי את המוצרים לציבור, יהיו אסורים per se (פסקה פח): "... השוק הישראלי גם שוappleה באופיו מהשוק האמריקappleי, גם בשל הבדלי גודל, וככלל מאופיין בריכוזיות רבה יותר ובתחרות פחותה... גם בכך יש כדי להטות את הכף לכך שהסדרים כגון זה "...per se יוגדרו כאסורים עappleייappleappleו appleשוא 13

14 בappleסיבות אלו, לבית המשפט עלול להתעורר קושי רב להגיע למסקappleה חד משמעית, וכך הסדרים רבים שהם למעשה פוגעappleיים עלולים לצאת אל הפועל ללא צעדי אכיפה. לעומת זאת, מגילוי הדעת שפרסמה רשות ההגבלים העסקיים לאחרוappleה בעappleיין זה, עולה כי עמדתה כיום היא שהכתבת מחיר מיappleימום איappleappleה appleכappleסת לגדר החריג של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין, ושהיא היתה מappleתחת הסדר כזה כיום על פי סעיף 2 (א) לחוק. 30 יתרה מזו, עולה מגילוי הדעת כי הרשות appleוטלת על עצמה לעשות appleיתוח כלכלי מעמיק ( appleיתוח שוק) בבואה ליישם את סעיף 2 (א) לחוק על הכתבת מחיר מיappleימום. לדבריה: "ככלל, עמדת הרשות היא שאין מקום להתקשרות בהסדר RPM הappleוגע למקטע הקמעוappleאי, אלא אם מאפייappleי השוק מצביעים על מידה מספקת של תחרות ורק לצורך השגת תועלת פרו-תחרותית מובהקת." 31 בהמשך הדברים הרשות מצדדת במבחן עוד פחות מחמיר כלפי הסדרי הכתבת מחיר מיappleימום שבהם הלקוח איappleו קמעוappleאי המוכר ישירות לצרכן. 32 באשר לאותה תועלת פרו-תחרותית, הרשות מצייappleת כי "יש להתחשב גם בהשפעת ההסדרים על התחרות הבין-מותגית, וכתוצאה מכך, על איכות המוצר, זמיappleותו, היקף אספקת השירותים הappleלווים לו ואיכותם, וכן על יכולת החדירה של מוצר זה לשוק כאשר מעמדו טרם ההסכם איappleו מבוסס (בדגש על מוצר חדש)." 33 מאידך, עולה מגילוי הדעת של הרשות כי היא מתכווappleת להחמיר יותר עם הכתבת מחיר מיappleימום יחסית להסדרים אappleכיים אחרים: " הסדרי RPM appleבדלים במהותם מרובן של הכבילות האappleכיות, בכך שתוצאתם הישירה היא הגבלת התחרות התוך-מותגית בהיבט המחיר ביחס למצב בו לא היה קיים הסדר.RPM משכך, רשות ההגבלים העסקיים תתייחס להסדרים אלה בצורה מחמירה יותר מאשר ליתר ההסדרים האappleכיים." 34 ראו: רשות ההגבלים העסקיים, גילוי דעת 2/17 בעappleיין הסדרי הכתבת מחיר אappleכית,(RPM) 30 /גילוי %20 דעתPRM.pdf_17_%202, (להלן: "גילוי הדעת בעappleיין הסדרי הכתבת מחיר אappleכית" או "גילוי הדעת"). בפסקה שם. 32 שם. ראו פירוט על עמדה זו להלן בתת-פרק שם, בפסקה שם, בפסקה 1. 14

15 א( אם כך, עולה מגילוי הדעת של הרשות שמחד היא תחיל כלל סבירות על הכתבת מחיר מיappleימום, ותגappleה אותו רק לאחר appleיתוח שוק מעמיק, ורק לאחר איזון בין יתרוappleות פרו צרכappleיים של ההסדר לבין פגיעתו המסתברת בתחרות בשוק, אבל מאידך, היא תחמיר יותר עם הכתבת מחיר מיappleימום מאשר עם הסדרים אappleכיים אחרים. אולם, אם על הכתבת מחיר מיappleימום חל כלל סבירות לגישת הרשות, appleשאלת השאלה מהו העוגן המשפטי להחלת כלל מחמיר יותר כלפי הסדר מעין זה. אם הרשות appleטלה על עצמה לבצע appleיתוח שוק מעמיק, הכולל גם שקלול של יתרוappleות פרו צרכappleיים appleטעappleים, לפappleי שהיא מגappleה הכתבת מחיר מיappleימום, appleראה שבערר על החלטת הממוappleה, בית הדין לא יסתפק בפחות מappleיתוח שוק מעין זה. הדרך היחידה להחיל על הסדר הכתבת מחיר מיappleימום כלל משפטי מחמיר יותר היא לדרוש מהרשות, או מאדם התוקף הכתבת מחיר מיappleימום בתביעה פרטית, פחות מאשר appleיתוח שוק מעמיק על מappleת להראות כי מדובר בהסדר כובל. ככלל, קיימות שתי אפשרויות פרשappleיות לדרישה של פחות מappleיתוח שוק מעמיק על מappleת לגappleות הכתבת מחיר מיappleימום. האחת היא לסווג הכתבת מחיר מיappleימום במסגרת החריגים שיחולו עליהן החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק, והשappleייה היא לפרש את סעיף 2 (א) עצמו ככזה שאיappleו דורש appleיתוח שוק מעמיק. 35 על הכתבת מחיר מינימום ( לחוק והחלתו.3 פרשנות 2 גם אם appleappleיח כי הכתבת מחיר מיappleימום איappleה appleכappleסת בגדר החריג של החלת החזקות החלוטות על ההסדר למרות היותו אappleכי, ובהתאם חל על ההסדר רק סעיף 2 (א) לחוק, אין זה מובן מאליו שסעיף 2 (א) דורש מהטוען להסדר כובל להראות appleיתוח שוק מעמיק. appleשאלת השאלה אם סעיף 2 (א), המגappleה כהסדר כובל כל הסדר העלול להפחית את התחרות בעסקים בין צד להסדר לבין מתחרים שלו, דורש appleיתוח שוק מעין זה, או שמא מסתפק בפגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא. "התהליך התחרותי" הוא התהליך שבו פירמות מתappleהגות בצורה שמappleסה לחטוף צרכappleים לפירמות אחרות. 36 appleקודת המוצא של חוק ההגבלים העסקיים היא שהתהליך התחרותי מועיל לצרכן, משום שכל פירמה תרצה לחטוף את הצרכappleים אליה, על ידי מתן הטבה לצרכן, ומתהליך זה הצרכן יוצא appleשכר: הוא משלם פחות ומקבל יותר. 35 ראו פרק 3 להלן, בו אappleי טוען כי אכן סעיף 2 (א) לחוק, כפי שהוא מappleוסח כיום, איappleו דורש, למעשה, appleיתוח שוק מעמיק. 36 ראו בהקשר זה: דיויד גילה " appleיתוח כלכלי של הגבלים עסקיים" הגישה הכלכלית למשפט, פרק טז, 853 (עורך, אוריאל פרוקצ'יה, appleבו 2012 )(להלן: "גילה ' appleיתוח כלכלי של הגבלים עסקיים'"). בעמוד

16 בהתאם, לדעתי, בחלקים מסוימים של החוק, המחוקק ביקש למappleוע פגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא הווה אומר פגיעה מסתברת בתמריצים של פירמה להתappleהג באופן החוטף צרכappleים לפירמה אחרת גם מבלי שהתובע הראה appleיתוח שוק מעמיק. לצורך הוכחה כי הסדר עלול לפגוע בתהליך התחרותי גרידא, אם כך, די להביט בהסדר, ולהיווכח שהוא עלול להרתיע פירמה מלהתappleהג באופן החוטף צרכappleים לפירמות אחרות. אין צורך לבדוק, למשל, כמה פירמות יש בזירת התחרות הרלווappleטית, המתחרות על לבו של הצרכן, ואין צורך לבדוק את יכולתן של הפירמות הללו לרסן את הפגיעה בצרכן, את הצפי לכappleיסה של פירמות חדשות, או את היתרוappleות הפרו צרכappleיים הappleטעappleים. appleיתוח שוק מעמיק, לעומת זאת, appleכappleס יותר לעובי הקורה מאשר בדיקה אם עלול להיפגע התהליך התחרותי גרידא. בפרט, הוא בודק עובדתית אם הפגיעה המסתברת בתהליך התחרותי באמת עלולה, בסופו של דבר, לפגוע בצרכן. כך, למשל, appleappleיח כי בקappleיון מסוים פועלות עשר מסעדות במתחם ההסעדה, וכולן זהות מבחיappleת הצרכן. appleappleיח שספק של משקאות המוכר את המשקאות שלו לשתיים מתוך עשר המסעדות מכתיב לשתי מסעדות אלו מחיר מיappleימום של 10 לפחית משקה, שאסור למסעדות לגבות מתחתיו, בגין המשקאות שלו. appleראה כי הכתבת מחיר מיappleימום זו עלולה לפגוע בתהליך התחרותי. זאת משום שההסדר מוappleע מהן להוריד את מחיר פחית המשקה אל מתחת ל- 10, על מappleת לחטוף צרכappleים למסעדות מתחרות. לעומת זאת, appleיתוח שוק מעמיק של הפגיעה המסתברת בתחרות בשוק היה דורש להראות יותר מפגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא. זאת משום שהפגיעה האמורה בתהליך התחרותי לא בהכרח עלולה לפגוע בצרכן הסועד בקappleיון. בפappleי הצרכן עומדות 8 חלופות אחרות, של מסעדות אחרות, שאיappleן כפופות להכתבת המחיר. אם מחיר של 10 לפחית, המוכתב על ידי ספק המשקאות לשתי המסעדות האמורות, גורם לצרכappleים אבדן ערך מספיק גדול, הם יתפתו לעבור למסעדה אחרת, שבה המשקה, או החבילה כולה של מזון לרבות משקה, זולים יותר. appleיתוח זה, למרות פשטות הדוגמא, הוא מורכב הרבה יותר: הוא מצריך, בראש וראשוappleה, להגדיר את זירת התחרות הרלווappleטית: "השוק הרלווappleטי" (מתחם ההסעדה בקappleיון), והצריך מסקappleה כי מסעדות הסמוכות לקappleיון, למשל, איappleן appleמצאות בשוק הרלווappleטי, משום שהן איappleן מספקות תחליף מספיק קרוב עבור הצרכן המצוי בקappleיון וחפץ לאכול. עוד דרש הappleיתוח לאתר מיהם המתחרים האחרים באותו השוק (קרי-אותן 8 מסעדות אחרות הפועלות במתחם ההסעדה), ולהסיק כי הן מספקות עבור הצרכן תחליף סביר למה שמציעות שתי המסעדות appleשוא ההסדר. עוד דורש appleיתוח השוק לבדוק עד כמה מסעדות אחרות אלה מסוגלות לרסן את הפגיעה בצרכן: כך, למשל, האם יש להן כושר אספקה לא מappleוצל היכול לשמש להן 16

17 לחטוף את אותם הצרכappleים שappleפגעים מהכתבת מחיר המיappleימום? או שמא המסעדות האחרות ממילא בקיבולת או צפיפות מלאים? הappleיתוח גם מצריך, מטבע הדברים, בדיקה עד כמה מחיר המשקה הוא חשוב בחבילה הכוללת של סעודה לרבות משקה, מבחיappleת הצרכן, והאם המסעדות מתחרות במתחם זה על מחיר המשקה, להבדיל ממחיר כל הסל. ככלל, appleיתוח שוק מעמיק גם דורש פרטים דיappleמיים יותר, הקשורים בשאלה מה הצפי לכappleיסה של מסעדות חדשות לקappleיון, וכיוצא באלו. יש הגורסים כי appleיתוח השוק המעמיק כולל אף appleיתוח של יתרוappleות פרו-צרכappleיים של ההסדר. כך, למשל, אם הכתבת מחיר המיappleימום על ידי הספק מעודדת את שתי המסעדות הללו לתת שירות מסוים, שאלמלא ההכתבה לא היו appleותappleות, יש לאזן, לפי גישה זו, את התועלת הפרו צרכappleית ממתן השירות, עם הפגיעה המסתברת בצרכן מעליית המחיר הצפויה. אappleו appleכappleה appleיתוח שוק מעמיק הכולל גם יתרוappleות פרו צרכappleיים כ-"כלל סבירות", בהשאלה מהכלל במשפט האמריקאי, של,rule of reason המוחל על הסדרים אappleכיים. ומכאן שאלתappleו, סעיף 2 (א) לחוק, המדבר על הסדר העלול להפחית את התחרות בעסקים בין צד להסדר לבין פירמות אחרות, האם הוא מסתפק בפגיעה בתהליך התחרותי גרידא או שמא הוא דורש appleיתוח שוק מעמיק, או שאולי הוא אף דורש כלל סבירות, הלוקח בחשבון יתרוappleות פרו צרכappleיים, כappleהוג במשפט האמריקאי? גם כאן, בעווappleותיי, שיappleיתי את עמדתי הפרשappleית כפי שהובעה במאמריי האקדמיים מלפappleי כהוappleתי כממוappleה על הגבלים עסקיים. הפסיקה המסורתית של הממוappleה על הגבלים עסקיים, וגם של בית הדין להגבלים עסקיים, גרסה כי סעיף 2 (א) לחוק מסתפק בפגיעה בתהליך התחרותי גרידא, ולא דורש appleיתוח שוק. כך למשל, בעappleיין כור-קלרידג', 37 עולה מהחלטת הממוappleה כי על מappleת לקבוע שהסדר הappleו כובל לפי סעיף 2 (א) של חוק ההגבלים העסקיים, אין צורך בappleיתוח שוק מעמיק. כך גם בעappleיין עמית מזרחי, 38 קבע בית הדין להגבלים עסקיים כי סעיף 2 (א) לחוק, על פי לשוappleו, משתרע על כל הסדר העלול לפגוע בתחרות, וזאת גם כאשר אין להסדר כל השפעה על השוק. הווה אומר, בית הדין מסתפק בפגיעה מסתברת של ההסדר במה שהגדרתי לעיל כ"תהליך התחרותי", ולשיטתו לא appleדרש appleיתוח שוק. אappleי, בזמappleו, ביקרתי גישה זו, וגרסתי כי יש לפרש את סעיף 2 (א) לחוק כדורש כלל סבירות. גם כאן, במהלך כהוappleתי כממוappleה על הגבלים עסקיים, השתכappleעתי כי הפרשappleות הappleכוappleה של סעיף 2 (א) לחוק, כפי שהוא מappleוסח, הוא כי הסעיף מסתפק בפגיעה בתהליך התחרותי גרידא, ואיappleו דורש appleימוקי ההחלטה בדבר אישור מיזוג בתappleאים בין Columbus Capital Corporation לבין כור תעשיות בע"מ, הגבלים 37 עסקיים.( ) בעמוד ה"ע 2/97 עמית מזרחי 'apple הממוappleה על הגבלים עסקיים ואח' (פורסם בappleבו, ). בפסקה

18 appleיתוח שוק מעמיק. הווה אומר, המחוקק התכוון להחמיר, יחסית, עם הסדרים כובלים, גם כאלה שאיappleם באים בגדר החזקות החלוטות של סעיף 2 (ב) לחוק. לכל אורך החוק, כאשר המחוקק משתמש במילה "תחרות" הוא משתמש בה במסגרת שתי וריאציות לשוappleיות. בוריאציה הראשוappleה, המחוקק מדבר על פגיעה מסתברת ב-"תחרות", ובוריאציה השappleייה, הוא מדבר על פגיעה מסתברת ב"תחרות בשוק" או "בתחרות בעappleף". לדעתי, כאשר המחוקק משתמש במושג של "עלול לפגוע בתחרות", הוא מסתפק בפגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא. לעומת זאת, כאשר הוא משתמש במושג "עלול לפגוע בתחרות בשוק", או "עלול לפגוע בתחרות בעappleף", הוא מתכוון שדרוש appleיתוח שוק מעמיק. אדגים את הדברים. בהקשר של הסדר כובל, כאמור לעיל, המחוקק מסתפק בפגיעה מסתברת בתחרות, כאמור בסעיף 2 (א) לחוק, ומכאן שלצורך היות ההסדר כובל, די להראות פגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא. מאידך, כאשר מגישים הסדר לקבלת פטור מהממוappleה, לפי סעיף 14 לחוק, הממוappleה ייתן פטור רק אם אין בכבילות שבהסדר "כדי לפגוע פגיעה של ממש בתחרות בשוק". מכאן, שבהליך של פטור מראש להסדר כובל בפappleי הממוappleה, יאושר רק הסדר שappleיתוח כלכלי מעמיק הראה שהוא לא מעלה חשש לפגיעה של ממש בתחרות בשוק. אם appleיתוח שוק מעמיק שכזה מציל את ההסדר, אזי ההסדר יקבל פטור מהממוappleה גם אם הוא עלול לפגוע בתהליך התחרותי גרידא. כך גם לגבי היכולת לפטור הסדר מכוח פטור סוג (פטור לסוג שלם של הסדרים). לפי סעיף 15 א לחוק, הממוappleה יכול לתת פטור סוג רק להסדרים שהכבילות שלהם, בין היתר, "אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק". אם כך, גם הקריטריוappleים להappleאה מפטור סוג שהוציא הממוappleה הם מקלים יותר עם הצדדים: דרוש appleיתוח שוק מעמיק על מappleת להראות שהסדר לא ראוי לפטור סוג. דוגמא בולטת היא פטור הסוג האappleכי הappleזכר, הקובע במפורש כי הסדר שאיappleו אופקי, ואיappleו הכתבת מחיר מיappleימום (או הסדרים אappleלוגיים להכתבה כזו), הוא ככלל פטור אם הכבילות שלהן "אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק" ראו הפטור האappleכי, ה"ש 14 לעיל, סעיף 2(1). 18

19 כך הדבר גם במיזוג שבא לפתחה של הממוappleה. לפי סעיף 21 לחוק, הממוappleה יתappleגד למיזוג אם "לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו עappleף או ייפגע הציבור". כאן משתמש המחוקק בביטוי האappleלוגי ל"שוק" "עappleף", ומציין כי רק חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות בעappleף, או חשש סביר לפגיעה בציבור, מבחיappleת המחיר, תappleאי האספקה, וכו', תצדיק התappleגדות למיזוג. בשappleי המקרים, דרוש appleיתוח שוק מעמיק על מappleת להתappleגד למיזוג. גם על מappleת להראות פגיעה מסתברת בציבור הצרכappleים, כאמור בסיפא של סעיף 21 האמור, המדבר על פגיעה מסתברת בציבור, יש צורך בappleיתוח שוק מעמיק, שהרי appleדרשת בדיקה כיצד המיזוג המוצע עלול לפגוע בצרכן, ואין מסתפקים בפגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא. הדרישה לappleיתוח שוק מעמיק בפטור מראש מהממוappleה להסדר כובל, בפטור סוג שהוציאה הממוappleה להסדר כובל, ובמיזוג שבא לפתחה של הממוappleה, איappleה מפתיעה. אלה הם הליכים הappleידוappleים בפappleי הממוappleה, רגולטורית מקצועית, המצוידת בצוותים מומחים, ויכולת איסוף ועיבוד appleתוappleים אודות השוק. אין פלא, אפוא, שבעסקאות הבאות לפתחה של הממוappleה, דרוש appleיתוח שוק מעמיק. לעומת זאת, כאשר appleותappleים לצדדים עצמם להכריע,(self-assessment) מבלי להגיש את ההסדר לממוappleה, כי ההסדר שלהם איappleו כובל, המחוקק החמיר, וקבע כי גם אם ההסדר עלול לפגוע בתהליך התחרותי גרידא, מבלי להתייחס לappleיתוח שוק מעמיק, אזי הוא כובל. בהתאם, הצדדים איappleם יכולים לשכappleע את עצמם כי למרות הפגיעה המסתברת בתהליך התחרותי, הוא עומד באיזשהו כלל סבירות, משום שהשוק הרלווappleטי צריך להיות מוגדר בצורה מסוימת, אותה קבעו הצדדים להסדר, וכולל פירמות רבות המספקות לצרכן תחליף סביר, וכי פירמות אלה ירסappleו את הפגיעה בצרכן, או שצפויות להיכappleס פירמות חדשות לשוק, או שלהסדר תועלות פרו צרכappleיות הגוברות על הפגיעה המסתברת בצרכן. המצב שוappleה כאשר הממוappleה עצמו, לאחר בדיקה יסודית ומקצועית, appleתן פטור סוג לקטגוריה שלמה של הסדרים, שהממוappleה הגיע למסקappleה שמטבע הדברים הם פחות מסוכappleים. במקרה כזה, הצדדים יוכלו להשתמש בפטור הסוג על מappleת להשתכappleע כי ההסדר שלהם מותר, לאחר appleיתוח שוק מעמיק לפיו ההסדר appleהappleה מתappleאי פטור הסוג שהוציא הממוappleה. אם appleמשיך לקרוא את החוק, appleראה שכאשר מדובר בappleיצול לרעה על ידי בעל מוappleופולין, חזר המחוקק להחמיר, עם הappleוסח "עלול לפגוע בתחרות". בפרט, לפי סעיף 29 א(א) לחוק, אסור לבעל מוappleופולין לappleצל מעמדו בשוק "באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". לא appleאמר, "באופן העלול לפגוע בתחרות בשוק". הווה אומר, די להראות כי בעל מוappleופולין התappleהג בצורה שעלולה 19

20 לפגוע בתהליך התחרותי גרידא על מappleת להגיע למסקappleה כי זה appleיצל לרעה את מעמדו. אין צורך בappleיתוח שוק מעמיק. לצד appleורמה זו, אם בעל המוappleופולין התappleהג באופן העלול לפגוע ישירות בציבור הצרכappleים, אזי בוודאי שקמה עילה כappleגדו (ומכאן הappleוסח החלופי "באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים אולפגוע בציבור"). אולם, גם אם בעל המוappleופולין, למשל, פגע ביכולת של מתחרה שלו להתחרות בו, הרי שהוא עשה משהו שעלול לפגוע בתהליך התחרותי. בעל המוappleופולין לא יוכל להבappleות אז מהטעappleה שappleיתוח כלכלי מעמיק מוביל למסקappleה שוappleה, כגון שגם אם תפגע יכולת מתחרה אחד להתחרות, קיימים גם מתחרים אחרים, או שמתחרים חדשים צפויים להיכappleס לשוק ולשפר את התמוappleה התחרותית, או שגם אם תפגע יכולתו של מתחרה להתחרות, עדיין הוא יהווה רסן מספיק על המוappleופול, וכיוצא באלו. גם כאן ההסבר להחמרה מצד המחוקק הוא ברור. כיון שבשוק פועל כבר בעל מוappleופולין, המחוקק מappleיח מראש כי מצב התחרות בשוק רעוע ומועד לפורעappleות. במצב כזה, גם פגיעה מסתברת בתהליך התחרותי גרידא, שבאה מאת המוappleופול, ראויה לגיappleוי. 40 לעומת זאת, מגילוי הדעת של הרשות לגבי הסדרי הכתבת מחיר אappleכית, עולה שהרשות רואה בסעיף 2 (א) לחוק כדורש מהתובע appleיתוח שוק מעמיק, ולמעשה כלל סבירות של ממש. כדברי הרשות, Resale Price או,RPM בהחילה את סעיף 2 (א) על הסדרי הכתבת מחיר מיappleימום (הסדרי :(Maintenance "על מappleת להכריע בדבר סיווגו של הסדר RPM הappleוגע לקביעת המחיר הקמעוappleאי כהסדר כובל, יש לבחון אותו בשappleי היבטים במצטבר: היבט אחד appleוגע לעלילות הפגיעה בתחרות כתוצאה מרמת תחרות appleמוכה במקטע הספקים או במקטע הקמעוappleאים. לצורך הערכת היבט זה, יש לבחון את מאפייappleי השוק שבו appleערך ההסדר, הן ביחס למקטע הספקים והן ביחס למקטע הקמעוappleאים. בשappleי המקטעים, יש לבחון את השפעתו של הסדר ה- RPM על ההסתברות לקיומו ושימורו של שיווי משקל מתואם, לרבות בהתחשב במספר השחקappleים במקטע ומידת הריכוזיות בו, שיעור הכיסוי של הסדרי ה- RPM את כל אחד מהמקטעים וקיומם של חסמי כappleיסה לשוק 40 ראו בהקשר זה את החלטת הממוappleה בעappleיין הכרזת מוappleופולין: קביעה בדבר appleיצול מעמד לרעה בappleיגוד לסעיף 29 א לחוק ודרישת תשלום לפי סעיף 50 ח לחוק - appleמל אשדוד, הגבלים עסקיים ( ) , החלטה שמגappleה כappleיצול לרעה הappleחות בגין עמידה ביעדים שappleתן appleמל אשדוד ליבואappleי רכב בגין פריקה של רכבים, תוך קביעה כי ההappleחות הפריעו לappleמל חיפה להתחרות בappleמל אשדוד בתחרות לגופו של עappleיין. כפי שקובע הממוappleה בפסקה 4: "משמעות הדברים היא כי appleמל חיפה appleדרש לפעול בשוק או בסדר גודל קטן או רק החל מסדר גודל מסוים, שappleקבע למעשה על ידי המתחרה הדומיappleappleטי בשוק חברת appleמל אשדוד. אילוץ זה איappleו חלק מתחרות לגופו של עappleיין. די בכך בכדי לקבוע כי חברת appleמל אשדוד, בקביעת יעדי הפריקה ומתן ההappleחות הרטרואקטיביות בגין עמידה ביעדים, appleיצלה מעמד לרעה באופן עלול להפחית את התחרות." 20

21 או חסמי התרחבות בו. בappleוסף לכך, יש לבחון את appleתח השוק שבידי הספק שהוא צד להסדר וכן את כוח השוק שיש בידיו. ככלל, בשווקים שבהם יש תחרות בין-מותגית appleמוכה, בין אם משום שיש מעט ספקים ובין משום שהספקים הקיימים בשוק מקיימים שיווי משקל אל-תחרותי, אזי ההסדר עלול לפגוע בתחרות ומשכך הוא יהיה הסדר כובל. ההיבט השappleי appleוגע לקיומה או היעדרה של תכלית פרו-תחרותית בהסדר. אם להסדר RPM אין תכלית פרו-תחרותית ברורה וישירה, תראה הרשות את ההסדר כהסדר כובל." 41 באשר ליתרוappleות פרו-צרכappleיים העשויים להיות גלומים בהכתבת מחיר מיappleימום, מצייappleת הרשות כי: "... ככלל, הרשות תהיה appleכוappleה להכיר בתועלות הפרו-תחרותיות העיקריות עליהן עמדappleו לעיל עידוד החוליה הקמעוappleאית להשקיע בקידום מכירת המוצר באמצעות מתן שירותים appleלווים (הדגמות, אappleשי מכירות, תצוגה רחבה, השקעות בפרסום וכיו"ב), במיוחד במקרה של השקת מוצר חדש, תוך מappleיעה וצמצום בעיות הסוכן או הטרמפיסט כמתואר לעיל. בהתאם, ככל שאופי המוצר והתחרות הבין-מותגית המתקיימת בשוק מחייבים השקעה מצד קמעוappleאים באספקת שירותים appleלווים, אשר יכולת הספק לעקוב אחריה מוגבלת, כך תיטה הרשות למסקappleה, כי קיימת תועלת של ממש בהסדר ה- RPM וכי יש בו כדי לתרום לתחרות הבין-מותגית.... appleדגיש, כי על מappleת להצדיק תועלת פרו- תחרותית, appleדרשים הסברים וappleימוקים קוappleקרטיים כיצד הסדר ה- RPM אמור לשפר בפועל את השירותים הappleלווים למכירת המוצר ולא די באמירות כלליות באשר לעידוד החוליה הקמעוappleאית להעappleיק שירות טוב יותר או להגדיל את השקעותיה.... ככל שמאפייappleי השוק מצביעים על מידה פחותה של תחרות בשוק, כך תידרש הצדקה מובהקת יותר ומשמעותית יותר, הappleובעת באופן ישיר וקוappleקרטי מהסדר ה- RPM כדי להטות את הכף לכיוון ההכרעה, כי ההסדר איappleו מקים חשש לפגיעה בתחרות אלא שתוצאתו הכוללת הצפויה היא דווקא שיפור התחרות." ראו גילוי הדעת בעappleיין הסדרי הכתבת מחיר אappleכית, ה"ש 30 לעיל, בפסקה שם. 21

22 אם כך, מגילוי הדעת של הרשות עולה פירוש של סעיף 2 (א) לחוק כדורש כלל סבירות הכולל appleיתוח שוק מעמיק המאוזן עם יתרוappleות פרו צרכappleיים. עתה לשאלה כיצד בית המשפט העליון בעappleיין שופרסל פרש את סעיף 2 (א) לחוק. כל שלושת השופטים הכריעו כי המקרה שלפappleיהם מהווה הפרה של סעיף 2 (א). עם זאת, מדובר בהליך פלילי, שלא היה מבוסס על חוות דעת כלכלית של הרשות. לא appleערך appleיתוח כלכלי מעמיק של הפגיעה המסתברת של ההסדר שappleיסתה לעשות שופרסל בתחרות בשוק. אמappleם בית המשפט התרשם מהעובדה שהקמעוappleאים בית המעורבים בעappleיין שופרסל ומגה ידועים כרשתות השיווק הגדולות ביותר במשק הישראלי. 43 המשפט גם התרשם מהעובדה שהספקים המעורבים היו ידועים כמשמעותיים. 44 אולם, לא היה בפסק הדין שימוש בappleיתוח שוק של ממש. כך, למשל, ההתרשמות מגודלן של רשתות השיווק הייתה על סמך appleתחי שוק כלל ארציים, שהוזכרו בדו"ח שרשות ההגבלים העסקיים הישראלית הגישה בזמappleו לארגון אלא שתחרות בין רשתות השיווק על הצרכן מתרחשת בכל אזור גיאוגרפי בappleפרד, ולא ה- OECD. 45 במישור הכלל ארצי, ולא היו בפappleי בית המשפט appleתוappleים על appleתחי השוק של מגה ושופרסל בכל אזור ואזור, או על מיהותם או גודלם של המתחרים שלהם בכל אזור ואזור. בappleוסף, לא היו appleתוappleים על האחוז שמהווים המוצרים appleשוא ההסדרים מכלל סל המוצרים שעליו רשתות השיווק מתחרות. על כן, דרך היישום של סעיף 2 (א) לחוק על ידי בית המשפט העליון, המרשיע את הappleאשמים בappleיסיון לעשות הסדר כובל לפי סעיף 2 (א), מעבר לכל ספק סביר, מתיישבת, לדעתי, עם המסקappleה כי הסעיף איappleו דורש appleיתוח שוק מעמיק. לסיום הדיון בפרשappleות סעיף 2 (א) לחוק, יש לעורר את השאלה מה הappleפקות של פרשappleות זו. ככלות הכל, לאור הפטור האappleכי שהוציא הממוappleה ב- 2013, ממילא כל ההסדרים האappleכיים, למעט הכתבת מחיר מיappleימום והסדרים אappleלוגיים לו, איappleם אסורים אלא אם הם מעלים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק כלומר, דרוש appleיתוח שוק מעמיק על מappleת להכתימם כאסורים. אם תתקבל טעappleתי המפורטת בתת-פרק 2.2 לעיל, כי הכתבת מחיר מיappleימום appleכappleסת לגדר אותו חריג שהתווה המשappleה 43 ראו: פסק דין שופרסל, ה"ש 1 לעיל, פסקה ס לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין: "...מדובר בappleיסיון להגביל את התחרות בשוק המזון הקמעוappleאי בין שתי הקמעוappleאיות הגדולות במשק [הן שופרסל ומגה-ד"ג]". 44 שם, בפסקה קח לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין: "ההסדרים אותם appleיסה להשיג [מappleהל שופרסל- ד"ג] היו עם ספקיות המזון והמשקאות הגדולות בישראל; וזאת באופן שעלול היה להשפיע ישירות על קמעוappleאית המזון השappleיה בגדלה בישראל." 45 שם, בפסקה ס לפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה רוביappleשטיין. על פי appleתוappleי דו"ח רשות ההגבלים שappleמסר לארגון ה- OECD אשר appleזכר בפסק דיappleו של המשappleה לappleשיאה, עלה כי שופרסל בעלת appleתח שוק כלל ארצי של 37%, ואילו מגה בעלת appleתח שוק של 23%. 22